Compartimos la Resolución 398/24 emitida por el Juzgado Criminal y Correccional Federal 11 a cargo del juez Federal Julián Daniel Ercolini, desestimando la denuncia realizada por el Ministerio de Capital Humano de la Nación, a cargo de la Lic. Sandra Pettovello, por las entregas de medicamentos por parte de la DADSE – Dirección de Asistencia Directa por Situaciones Especiales.
En este enlace se puede descargar la Resolución 398/24.
Para resolver la causa CFP 398/2024 caratulada “N.N. s/ defraudación contra la administración pública” del registro de este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 11, Secretaría N° 22, interinamente a mi cargo;
Y CONSIDERANDO:
I.- Que la presente tuvo su génesis en la denuncia efectuada por la Dra. Leila Daniela Gianni, Subsecretaria Legal del Ministerio de Capital Humano, quien refirió que en el ámbito de la Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia -de dicha cartera ministerial-, funciona la Dirección de Asistencia
Directa por Situaciones Especiales (en adelante DADSE), cuya finalidad es otorgar subsidios para la adquisición de medicamentos o insumos médicos por razones de salud a personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad social y sanitaria y que no poseen cobertura médica.-
Al respecto, indicó que tras el cambio de autoridades nacionales que tuviera lugar el 10 de diciembre de 2023, se ordenó realizar un relevamiento del procedimiento utilizado por la DADSE para la selección de proveedores de productos farmacéuticos. –
Asimismo, refirió que en el marco de dicho relevamiento se efectuó un análisis de la documentación y los procedimientos correspondientes a los subsidios tramitados por la DADSE, constatando que para la selección de los proveedores dicha Dirección continuaba aplicando el procedimiento previsto en la Disposición DE-2016-1-E-APN-DADSE#MDS, lo que a su criterio constituía una flagrante violación a la normativa vigente en materia de compras del Estado.-
En esa línea, expresó que tales conclusiones se desprenderían del
Informe de Auditoría n° 07/19 de abril del 2019, que fuera elaborado por la
Secretaría de Gobierno de Salud, del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo
Social de la Nación. –
En cuanto a las características de la modalidad irregular que la DADSE habría implementado para la selección de proveedores, la denunciante indicó “…a los efectos de que el Estado Argentino adquiera medicamentos por miles de millones de pesos, se realiza vía “e-mails” (correos electrónicos simples y comunes, no encriptados, sin sobre cerrado ni seguridad) a una cadena de usuarios que no se actualiza periódicamente, ni se certifica su titularidad. Una vez recibidos dichos “e-mails”, ciertos supuestos proveedores remiten “presupuestos informales” sin firma ni rigorismo alguno, y es en virtud de tales
“presupuestos” que la Administración correspondiente, siguiendo la Disposición supra referida dictada en el año 2016, selecciona antojadizamente al “proveedor” al cual comprarle los costosísimos medicamentos (sin siquiera hacer un cuadro comparativo como exige dicha norma por ejemplo)…”.-
Seguidamente, la denunciante citó en forma textual fragmentos del
Informe de Auditoría 07/19, e interpretó que de los mismos se desprendería que el procedimiento aplicado por la DADSE violaría el régimen general de contrataciones para la Administración Pública Nacional, pudiendo resultar vulnerados los principios de transparencia, igualdad de proveedores e igualdad de oferentes, que procuran garantizar las contrataciones de la Administración Pública Nacional.-
Además, sostuvo que, según el mentado informe de auditoría, la disposición DE-2016-1-E-APN-DADSE#MDS tendría un alto impacto para la erario público, en cuanto “…significa una alta chance de que se estén consumando delitos en consecuencia…”.-
Asimismo, destacó que en dicha auditoría se recomendó implementar la normativa vigente de compras y contrataciones para la Administración Pública Nacional, y que de la misma se desprendía que el cambio en la forma de contratación se encontraba en trámite en el año 2019.-
Por otro lado, la denunciante señaló que en el año 2022 se llevó a cabo el Informe de Auditoría 08/2022, el cual, si bien no abordó específicamente la cuestión analizada en el informe del año 2019 respecto el procedimiento de selección de proveedores utilizado por la DADSE, arribó a la siguiente conclusión que consideró relevante en el contexto de su denuncia:
“…La labor consistió en evaluar los subsidios monetarios otorgados, los procesos, la aplicación y rendición de cuentas, como así también el cumplimiento de los objetivos del programa 20 “Abordaje Territorial”, Actividad 3 –“Ayudas Directas a Personas”, de la Secretaría de Articulación de
Política Social. Del análisis efectuado se detectaron debilidades en las actuaciones relacionadas con el cumplimiento de lo establecido en las
Resoluciones suscriptas, enmarcadas dentro de lo establecido en la Resolución
MDS n°2458/04”. A saber, se observaron incumplimientos en la presentación de la documentación exigida, debilidades o ausencias de tareas de monitoreo y/o seguimiento, y cierre de las actuaciones, entre otros. Asimismo, se verificó la existencia de pagos en efectivo, práctica contraria a lo establecido por la normativa vigente y a las prácticas razonables para un sistema de control interno eficiente. Es importante mencionar que el informe preliminar fue puesto a consideración de las autoridades del Programa auditado, habiendo remitido respuesta a la Unidad de Auditoría Interna, mostrando predisposición para adoptar las recomendaciones en relación a cada una de las observaciones formuladas…”.-
En base a ello, concluyó que la DADSE nunca implementó un procedimiento seguro, claro, transparente y razonable para la selección de los proveedores de los medicamentos, incumpliendo las recomendaciones de los sistemas de control y la normativa vigente en materia de contrataciones de la Administración Pública Nacional.-
En esa línea, expresó que el 5 de febrero de 2024 se dictó la Resolución RS-2024-12941601-APN-SNNAYF#MCH mediante la cual se ordenó la suspensión de la referida Disposición DE-2016-1-E-APNDADSE# MDS, hasta tanto se revisen los circuitos administrativos que garanticen la transparencia, igualdad y legalidad de los procedimientos tramitados por la DADSE.-
Por otro lado, consideró que los funcionarios con responsabilidad que habrían cumplido funciones en la DADSE (al menos desde el año 2016 y hasta el 10 de diciembre del año 2023), habrían incurrido en los delitos prescriptos en los arts. 248 y 249 del Código Penal, al adoptar un sistema de selección de proveedores que resultaría violatorio del régimen general de contrataciones de la administración pública, y que pese haber sido advertidos por el informe de auditoría, no habrían modificado dicha situación anómala, todo ello en perjuicio del Estado Nacional.-
Así las cosas, una vez recibida la denuncia en este Juzgado, se convocó a la Dra. Gianni a ratificar la misma, oportunidad en la que refirió que internamente se encuentran recabando mayor información a través de las áreas sustantivas que tenían en cabeza dicho programa, y que sin perjuicio de no contar con toda la información pertinente, por carga de ley, se decidió formular la denuncia.-
En cuanto a los eventos denunciados, declaró que “…el objeto de esta denuncia se circunscribe únicamente al procedimiento para la adquisición de medicamentos de alto costo, concretamente en lo que hace al procedimiento de selección de los proveedores. Se trata de medicamentos importados y en dólares. Otros elementos que figuran en la denuncia, incluidos a titulo ilustrativo a los efectos de dotar de comprensión a la misma, como ser la adquisición de elementos ortopédicos, medicamentos ambulatorios, tratamiento y practicas medicas de bajo costo y subsidios personales y puntuales, no son a lo que nos abocamos en esta ocasión, justamente por carecer aún de información relativa a tales rubros. Eso eventualmente, será objeto de otras denuncias que se
formularen…”.-
Asimismo, especificó que “…Nos referimos pues, exclusivamente, a lo descripto en el Anexo A “MEDICAMENTOS ESPECIALES” del formulario de adhesión previsto para la Disposición 1/16. Como refiriera, tenemos relevados casos tramitados en sendos expedientes, en el marco de la selección de los proveedores para adquirir medicamentos especiales, donde habría perjuicio fiscal. Ello, porque se detectaron precios de compra más altos que los del mercado, a esa fecha. Sin el descuento que establecía el mismo programa, que era un 30%. Esto lo determinamos en base a averiguaciones que practicamos en el mercado. Cuando tengamos el estudio técnico listo, sobre estos casos, los aportaremos…”.-
Concretamente, en cuanto al universo de casos comprendidos en su denuncia, la Dra. Gianni manifestó que la misma se refiere a las operaciones celebradas desde la vigencia de la Disposición 1/16 a la fecha, y que actualmente se encuentran auditando un total de dos mil trescientos casos respecto de los cuales se desconoce su estado, en qué etapa se encuentran, y que los mismos podrán tener relevancia o no, dependiendo de lo que surja de su contenido, y la posible determinación de sobreprecios que pudiera detectarse.
Finalmente, en cuanto a la afectación patrimonial que habría sufrido el Estado Nacional producto de las maniobras denunciadas indicó que no podría precisarla, pero que el presupuesto anual de la DADSE asciende a la suma de $37.985.218,59 lo que, a su criterio, daría la pauta del volumen dinerario que maneja la dependencia y el potencial perjuicio económico derivado de las mismas. –
II.- Que el representante del Ministerio Público Fiscal, previo a expedirse en los términos del art. 180 del C.P.P.N., postuló que debían celebrarse una serie de medidas previas (ver dictamen incorporado al LEX-100 el 16/02/2024).-
Que producto de ello, y en base a lo dispuesto por este Tribunal, se recibieron las respuestas procedentes del Ministerio de Salud de la Nación, del Ministerio de Capital Humano de la Nación, y de los distintos juzgados del fuero, tras lo cual el Agente Fiscal consideró que se hallaba en condiciones de expedirse en los términos aludidos. –
En ese sentido, al contestar la vista consideró que “…de los propios dichos de la denunciante, de la documentación que acompañó, de lo informado por el Ministerio de Capital Humano y por la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, se ha podido verificar el estado incipiente de lo que se pretende formalizar como una denuncia penal. Fue a partir de esta misma denuncia cuando resolvieron iniciar un sumario administrativo para verificar mínimamente si se ha cometido o no un delito penal y quiénes podrían ser sus responsables. …”.-
Asimismo, señaló que “…por ahora lo único que es objetivamente claro es que una Secretaría que dependía del ex Ministerio de Desarrollo Social utilizaba un sistema de compras de medicamentos que difería del que el Estado
Nacional utiliza de manera habitual, conforme las normativas vigentes y que ello fue remarcado en su oportunidad, por auditorías llevadas a cabo por otro
Ministerio. Es más, de una de esas auditorías se desprende que “habría chances de que se estuvieran cometiendo delitos en consecuencia” (textual). De ese trabajo no se advierte la comisión de un delito penal, sino de una
“posibilidad”…”.-
En esa línea, el titular de la acción pública evaluó que fue la propia denunciante quien refirió que se encontraban en instancias de recabar información a través de las áreas sustantivas internas que tenían en cabeza este programa, y que, sin perjuicio de lo ello, se había decidido formular la denuncia penal. –
En base a lo expuesto, concluyó que nos hallaríamos frente a cuestiones que, al menos en un principio, deberían ser discutidas dentro de la esfera de la propia administración pública, y que, por ende, hasta tanto se lleven adelante las investigaciones administrativas y se expidan las correspondientes instancias, la justicia penal no tendría injerencia para evaluar si se ha cometido, o no, alguna conducta delictiva.-
Al respecto, destacó que, eventualmente, en caso de surgir hechos nuevos, claros y pasibles de generar alguna responsabilidad penal, nada obstaría a su investigación, pero que, al menos de momento, se advertirían situaciones que aún resultan susceptibles de discusión e impugnación en la esfera administrativa. –
En función de lo expuesto, el Dr. Ramiro González, quien se encontraba interinamente a cargo de la Fiscalía Federal n° 6, concluyó que, en base al principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio, correspondía disponer la desestimación de la denuncia por no poder proceder, ello conforme lo previsto en el art. 180, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación (ver dictamen fiscal incorporado el 05/03/2024).-
Finalmente, resta señalar que tras la recepción de dicho dictamen fiscal, la Dra. Leila Daniela Gianni, Subsecretaria Legal del Ministerio de Capital Humano, realizó una nueva presentación en la que acompañó un listado con los pagos que habrían sido realizados a distintos laboratorios por la Dirección de
Asistencia Directa por Situaciones Especiales (DADSE), por la compra de medicamentos, desde el año 2020 hasta el año 2023 inclusive.-
De dicha presentación se corrió vista al Ministerio Público Fiscal, oportunidad en la que el Dr. Carlos Rivolo, interinamente a cargo de la Fiscalía Federal n° 6, concluyó que “…más allá de que se trata de información parcial, puesto que la denuncia refiere a un rango temporal más amplio, y no refleja lo requerido en su oportunidad por VS, lo cierto es que los nuevos datos brindados por la cartera ministerial no brindan nuevas aristas que permitan rebatir los fundamentos por los cuales mi colega, el Dr. Ramiro González, solicitó la desestimación de la denuncia en los términos del artículo 180, último párrafo del Código Procesal Penal de la Nación, el pasado 5 de marzo, por lo que devuelvo la presente a sus efectos…”(ver dictamen incorporado el 15/03/2024).-
III.- Que atento que el representante de la vindicta pública ha solicitado la desestimación y el archivo de los presentes actuados, es que el suscripto se encuentra en situación de resolver.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en “Quiroga”, que: “…Si el acusador declina la prosecución del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la Constitución Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputación […] la exigencia de «acusación», si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del «debate» […] sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa de discusión acerca de la necesidad de su realización…” (cfr. C.S.- J.N., Q. 162. XXXVIII. in re “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa n° 4302″, 23/12/04, T. 327).
Es dable recordar que el principio aludido deriva de la forma republicana de gobierno, adoptada en nuestra Constitución Nacional en cuanto establece la división de poderes y a partir de la cual dimanan a su vez las diferentes competencias funcionales de acusación, defensa y juzgamiento. –
En consonancia, Ferrajoli afirma que “…la garantía de separación
[…] representa, por una parte una condición esencial de la imparcialidad (terzietá) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio…” (cfr. Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón”, Ed. Trotta, 5ta. ed., Madrid, 2001, p.567).-
Asimismo, lleva dicho la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal que “…aún cuando persistan en nuestro proceso fuertes elementos inquisitivos, lo cierto es que las funciones en pugna han sido puestas en cabeza de órganos estatales diversos -de allí su carácter mixto-, de modo de preservar, cuanto menos, uno de los aspectos de la imparcialidad objetiva...” (cfr. C.C.C. Fed. Sala I, in re cn° 40.340 “García Iglesias José”).-
Así, ante la ausencia de acusador particular, corresponde al suscripto efectuar un control negativo de la razonabilidad y legalidad del dictamen (art. 69, CPPN), superado el cual, se debe resolver en consecuencia; puesto que, de otro modo, se rompería el equilibrio entre las partes, con clara afectación a los derechos y garantías reconocidos en el bloque de constitucionalidad actual (arts. 8.1 CADH y 14.1 PIDCyP).-
En este sentido, cabe concluir que el dictamen fiscal de referencia cumple los requisitos ya indicados, en tanto comprende una adecuada descripción de los hechos denunciados, analiza los elementos incorporados y funda su pretensión en las normas procesales que entiende aplicables al caso.-
Asimismo, se comparte en lo sustancial la valoración y el razonamiento desarrollado por el titular de la acción penal (conf. art. 5° del C.P.P.N.), en tanto el estado incipiente de los eventos descriptos en la denuncia imponen que se proceda a su desestimación, ello de conformidad a los fundamentos vertidos en el dictamen fiscal reseñado. –
Por lo expuesto, se procederá de conformidad a lo peticionado, toda vez que la acción penal no ha sido impulsada por el representante del órgano que reviste su titularidad, sin que se encuentre habilitado éste Juzgado para proseguir con el trámite de la presente; atento a la división de roles que rige en todo proceso penal que delimita quien tiene por función acusar y quien tiene la tarea de juzgar.-
De esta forma, en función de lo normado en el párrafo tercero del art. 180 del C.P.P.N., corresponde archivar las presentes y así;
RESUELVO:
I.- HACER LUGAR Y HOMOLOGAR el pedido formulado por el representante del Ministerio Público Fiscal, en cuanto solicitó la desestimación de la presente denuncia por no poder proceder y, en consecuencia, ARCHIVAR las presentes actuaciones de conformidad con lo normado en el art. 180, tercer párrafo del Código Procesal Penal de la Nación. –
II.- Notifíquese mediante cédula electrónica y cúmplase con el archivo dispuesto. –
JULIAN DANIEL ERCOLINI
JUEZ FEDERAL
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